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ARTIGOS
Quarta-feira, 26 de Junho de 2019, 07h:43

André Wasilewski Duszczak*

Uso de provas ilícitas incentiva ações criminosas e fere o direito à privacidade

Estadão Conteúdo

Recentemente um site publicou uma série de reportagens retratando supostas mensagens trocadas entre um (à época) magistrado e procuradores, reconhecendo que se tratava de mensagens privadas obtidas através de uma fonte anônima. 

Os dados divulgados não têm qualquer comprovação de autenticidade, ou seja, não há como se saber se há algo verdadeiro nas mensagens divulgadas. Mas, independentemente do conteúdo, se trata de dados privados obtidos sem autorização dos interlocutores o que os torna ilícitos. Além disso, mais grave ainda, a obtenção desses dados decorreu, segundo amplamente divulgado, da ação criminosa de um hacker em face de Magistrados, membros do Ministério Público, desembargadores e do Ministro da Justiça.

O direito a privacidade é um direito fundamental previsto na Constituição Federal a todos os brasileiros , também reconhecido internacionalmente como direito inerente a todos os seres humanos pela Declaração Universal Dos Direitos Humanos e pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que tem status supralegal , e prevê que “ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”.

 

Especificamente ao direito à privacidade em ambientes virtuais, o Marco Regulatório Civil da Internet estabelece a privacidade como um dos princípios disciplinadores do uso da internet no Brasil, sendo garantida em diversos níveis, tanto no que toca à inviolabilidade das comunicações dos usuários, como quanto à coleta e uso de seus dados pessoais.

Portanto, a violação da privacidade é atitude considerada de extrema gravidade pelo nosso ordenamento jurídico, que prevê não apenas medidas civis para impedir ou cessar sua violação e o ressarcimento dos danos sofridos, mas também a criminalização de tais condutas.

Com efeito, invadir, hackear celulares e ter acesso a dados privados são condutas tipificadas como crime, da mesma forma que também é a interceptação de dados de informática sem a devida autorização judicial .

A necessidade de autorização judicial é garantia constitucional do cidadão que decorre do princípio da reserva de jurisdição, e que é exigível SEMPRE, para que possa obter e ser considerada válida alguma prova obtida em ofensa ao direito à privacidade.

Esta garantia tem como fim a própria preservação do Estado democrático de direito, pois, se o indivíduo é despido do direito à privacidade de forma arbitrária, há o enfraquecimento de sua liberdade de pensamento e manifestação, abrindo espaço para um Estado totalitário, como mostrado na obra-prima de George Orwell, 1984.

Para se evitar abusos, o sistema constitucional exige que o magistrado faça uma ponderação de princípios e, sendo o caso, privilegie o interesse público/coletivo na investigação em restrição ao alcance do direito à privacidade, sempre de forma controlada e apenas quando necessário e imprescindível. Este é um dos custos inerentes ao exercício do poder jurisdicional.

Já quando se trata da violação da privacidade decorrente de um ato criminoso, não há esse custo, o que é inerente à própria atitude é o abuso, pois não existe qualquer ponderação ou limite.

O Estado tem a obrigação de, por meio de seus poderes constituídos, rechaçar tais atitudes, não sendo possível sequer cogitar dar validade a quaisquer dados criminosamente obtidos, sob pena de incentivar criminosos a assim proceder quando puderem.

Com efeito, se as instituições acolherem informações criminosamente obtidas para punir juízes ou anular processos, sinalizarão aos perpetradores que é bem-sucedida a estratégia de malferir os direitos constitucionais dos juízes.

Sabe-se que os réus irão despender esforços no sentido de tentar impedir a aplicação das sanções (sanction avoidance). Quanto mais grave for a pena, em teoria, maiores serão os custos desembolsados no afã de evitá-la, de forma lícita – contratando mais e melhores advogados para procrastinar o processo ou exercer influência, encomendando pareceres, influenciando a mídia, ou ilícita – destruindo provas, cooptando testemunhas, atacando ou ameaçando os juízes.

Uma medida da força (ou da fraqueza) de um Estado é justamente a dimensão do custo com que um acusado é bem-sucedido ao paralisar o Judiciário em sua tarefa sancionatória.

Se instituições como CNJ, STF e outras acatarem o material ilícito, desprezando em relação aos magistrados toda a evolução constitucional a respeito da licitude da prova, irão chancelar a estratégia ilegal, incentivando novos ataques e enfraquecendo o poder coativo do Estado, através da vulneração da magistratura.

Especialmente, vivemos época em que a tecnologia de armazenamento de dados e a internet das coisas implicam em que a invasão aos equipamentos “smart” corresponda a ingressar na própria mente dos juízes, seus familiares e terceiros.

Com efeito, se permitirmos que ações criminosas possam ser utilizadas para fins de obtenção de elementos de prova estaremos autorizando que réus, especialmente os de grande poder econômico ou político, possam devassar a vida de um juiz.

Neste caso a independência judicial estará irremediavelmente comprometida, pois, para não ter sua privacidade violada, para não virar refém de criminosos que terão livre acesso à sua vida, seus dados, preferências e rotina – em detrimento de sua segurança e de sua família – o que o juiz poderia fazer? Teria que deixar prescrever o crime? Ou até mesmo absolver um criminoso?

Pior, escalonando neste caminho, podemos chegar a invasões físicas. Ora, se a invasão de celulares é possível, por que não a invasão domiciliar? O que impediria um criminoso de entrar na casa de um juiz sob a alegação de obter provas que o inocentem? Por que não torturar um juiz para dizer que condenou o réu injustamente? Se a confissão obtida for considerada válida, por que não fazê-lo em “legítima defesa” para absolver um réu “inocente” condenado?

Sabemos que um Estado não negocia com terroristas a troca de reféns por prisioneiros. E assim o faz não porque prefira manter os presos terroristas em detrimento da liberdade do cidadão nacional feito refém, mas para impedir que terroristas sigam no futuro sequestrando os nacionais com o propósito de troca.

Portanto, não há como transigir em relação a isto. Pelo bem do Estado democrático de direito é inadmissível que juízes, promotores e ministros possam ser alvo de ataques criminosos, não importa o motivo alegado, não importa para que fim. Em suas atividades os magistrados não estão representando a si mesmos, mas às instituições a que pertencem, portanto, um ataque a um juiz é um ataque ao próprio Judiciário.

Para ilustrar a situação, cabe o relato da história de um indivíduo que certa vez disparou um tiro contra o teto do Congresso Espanhol. Após ser preso em flagrante, foi julgado e condenado a uma pena altíssima. Irresignado, questionou acerca da desproporcionalidade do fato com a pena aplicada, ao que recebeu a seguinte resposta: “não foi um tiro no teto, foi um atentado contra o Estado espanhol”.

É o que se trata aqui, de um atentado contra um Poder da República e, consequentemente, contra o próprio Estado Brasileiro, podendo, muito bem, ser enquadrado como um ato de ciberterrorismo .

Se algum Tribunal entender possível utilizar material obtido por meio de violência contra o ex-magistrado, que tenha claro os custos sociais disso – a debilidade da magistratura e a redução da independência do Judiciário.

Juízes correram e correm todos os riscos pessoais para que operações como a Lava Jato prosperem contra toda a desproporção de forças ali verificadas – oficiais públicos em face de agentes que têm grande poder político ou econômico. Justamente nesses momentos, em que há uma busca muito forte, inclusive por meios ilícitos, de fuga sancionatória por parte dos defendentes, é que as instituições devem mostrar porque elas próprias existem, dando o suporte para a ação individual dos magistrados e mostrando a capacidade do Estado em distribuir sanções – e isso é que possibilitará o trabalho do juiz frente a poderosos, vale dizer, a tão aclamada Independência Judicial.

Permitir que juízes tenham o direito de exercer suas profissões com liberdade, privacidade e proteção é exercício de um valor constitucional consagrado não apenas em benefício dos juízes, mas principalmente da própria sociedade que necessita de um Judiciário independente. As instituições têm o dever legal e moral de condenar tais ataques. A gravidade intrínseca desse tipo de violação criminosa exige uma defesa incondicional vinda do próprio Poder Judiciário, em especial do STF, que instaurou inquérito para apurar ameaças em face dos membros da Corte, mas permanece silente e inerte diante destes ataques aos demais membros do Poder Judiciário. E se o hackeamento fosse dos celulares dos ministros do STF?

*André Wasilewski Duszczak é juiz federal; mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR); mestre em Direito Comparado pela Cumberland School of Law (Samford University/EUA 2014); e diretor da Escola da Magistratura Federal do Paraná – Esmafe/PR

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